正确解读嫖宿幼女罪之废除

[内容摘要]《刑法修正案（九）》将嫖宿幼女罪予以废除，但立法者关于该罪应当被废除的修正理由较为粗糙，其本身就需要被修正。以幼女不能卖淫为逻辑起点质疑立法者修法的非理性性，不具妥当性。嫖宿幼女罪的废除也不会造成性犯罪相关罪名关系的不协调，组织、强迫、引诱幼女卖淫罪可视为交易型强奸幼女犯罪之“帮助行为正犯化”立法例，其不再受强奸罪共犯或间接正犯评价。交易型猥亵幼女行为依照1979年《刑法》应构成流氓罪而非奸淫幼女罪，依照1997年《刑法》应构成猥亵儿童罪而非嫖宿幼女罪，其自始不是刑法所规制的嫖宿幼女行为。

[关键词]《刑法修正案（九）》 嫖宿幼女罪 强奸罪 帮助行为正犯化 猥亵幼女

2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》，立法者以“近年来这方面的违法犯罪出现了一些新的情况，执法环节也存在一些问题……”为由取消了嫖宿幼女罪，此意味着“嫖宿”幼女与“普通”奸淫幼女在适用罪名上由分x再次走向统一。只是这一契合民意的修法并未使得先前围绕嫖宿幼女罪存废而生的争端被搁置。一方面，立法者所阐释的“废嫖”理由并未真正说明该罪何以应当被废除，“这方面的违法犯罪出现了一些新的情况”并非废除嫖宿幼女罪的充分条件，而“执法环节也存在一些问题”的说辞也不成立。如果不是嫖宿幼女罪设置本身存在缺陷而使司法适用不可避免的产生一些问题的话，那么单纯的对该罪犯罪构成及与相关犯罪罪界关系的理解偏差，也不应成为废除该罪的理由。这种需要被修正的修法理由因欠缺废除该罪真正缘由此一内容而使得诸多嫖宿幼女罪“保留派”论者将普遍被认可的“废嫖”理由默认为立法者所做出的空洞说明的真正内容。也因此导致论者仍不肯承认该罪名应被废除并转而问责修法。另一方面，不管承认嫖宿幼女罪应当被废除与否，嫖宿幼女向强奸罪的事实性回归引发学界产生新的对如何处理组织、强迫、引诱幼女卖淫罪与强奸罪之间的关系适用强奸罪共犯或间接正犯对组织、强迫、引诱幼女卖淫行为的评价是否会导致以幼女为对象的卖淫犯罪条款的死亡和司法适用上的被冻结等问题的思考。

一、被误认的“废嫖”理由及论者对修法的质疑

（一）质疑及前提――“废嫖”否认了幼女能“卖淫”

嫖宿幼女罪对于“卖淫幼女”行为对象的肯定，污名化了幼女；对其“自愿”处分其性权利的有效性承认，背离了特别保护幼女的立法目的；较轻的法定刑设置，有放纵罪犯之嫌。三大罪宗使该罪被深深打上“恶法”的烙印，这也成为其应被废除的有力支点。对修法提出质疑的车浩教授认为，嫖宿幼女罪是轻罪、对幼女性行为同意的有效性认可，均不是该罪被废除的真正理由，废除该罪的有利依据仅应是其污化了幼女之名。似乎废除嫖宿幼女罪就能否认幼女不是嫖宿的对象，其不能卖淫，不是“卖淫”幼女。以此为立基点，车教授对立法者提出以下质疑。

其一，嫖宿幼女罪被废除后使相关条款“僵尸化”。幼女非“嫖宿”而是“奸淫”对象，《刑法》第359条第2款所规定的引诱幼女卖淫的行为应按强奸罪共犯论。该罪名“陷入名存实亡的僵尸状态”。

其二，修法未加大对不满14周岁幼女的保护，但强化了对已满14周岁不满18周岁未成年人（论者指出主要是“少女”）的保护。一方面，未满14周岁幼女不能卖淫，修法新增的第358条第2款的规定的“未成年人”应仅指已满14周岁不满18周岁少女，由于组织、强迫幼女“性交易”只能以起刑点是3年有期徒刑的强奸罪的帮助、教唆犯论处，而组织、强迫少女“卖淫”就适用起刑点高达5年的组织、强迫卖淫罪正犯论处。另一方面，依照新增的该条第3款规定，组织、强迫少女卖淫，并有杀害、伤害行为的，依照数罪并罚的规定处罚。而强迫幼女性交易，即使造成其重伤、死亡结果，却可能只能以强奸罪一罪论处。

其三，幼女不可以卖淫，其在明知自己患有严重性病时，仍与他人实施性交易行为就不能被传播性病罪评价。如是，则会使刑法丧失对幼女此行为的对错评价机能。

（二）幼女不能卖淫的“废嫖”理由不成立

以嫖宿幼女罪污化了幼女之名而将该罪名废除，认为幼女不可能卖淫，的确会产生如车教授所提及的问题。若此质疑成立，则废除该罪实在是不得当的修法。因为其在解决一个较小问题的同时又制造了多个较大的复杂问题。只是该罪被废除，污名化幼女绝对不具有“罪证”的资格。

首先，污名化幼女并非嫖宿幼女罪的内容也非其评价出的结果。一者，该罪的行为对象仅是幼女而不是“卖淫”幼女，嫖宿者构成犯罪与否取决于其对与其为性行为者是“幼女”还是“妇女”事实的认知与否。而行为人与幼女为性行为在手段行为上的交易性以及幼女参与性交易，是一个纯粹的客观事实，法规范意义的嫖宿幼女罪，仅仅“反映”而非“创造”了这一事实。即使不存在嫖宿幼女罪，其依旧会现实性的存在。因而嫖宿幼女罪规范本身并不具有污名化幼女的功能。且此一事实之前，就受强奸罪的规制，针对同一事实，认为嫖宿幼女罪污名化了幼女而强奸罪却没有的结论实在过于牵强。二者，污名化幼女的主张是对嫖宿幼女罪规范指引认知偏差的结果。嫖宿幼女罪仅规制与幼女为性交易的行为人，该罪犯罪构成所评价的对象是与幼女发生性交易的行为，评价的结果是嫖宿者构成或不构成犯罪。对于参与性交易的幼女，则没有任何价值评价在其中，所谓“卖淫”幼女也就不是其评价的结果。并且嫖宿幼女规范指引嫖宿者明知对方是幼女时不得与其为性交易行为，其并不指引幼女不得为性交易。

其次，“卖淫”幼女污名化幼女，实际是“男盗女娼”、这一充斥卑贱、侮辱意涵的道德观的产物。性行为因其延续生命的神圣性以及与婚姻的不可分离性，使得性交易触碰了公众的道德底线。男女尤其是女性应排斥一切娱乐性的婚外性行为，婚外萍水相逢之人建立在交易基础上的性行为，更被视为败德之举。由是对于性交易者的刻板印象和出卖自己性之人的污名化真实的源自社会公众，且千百年来公众对于交易者的道德谴责也并未随着社会的变迁而发生多少变化。因而即使刑法废除嫖宿幼女罪，也根本不可能“避免了对幼女的污名化”，因为污名化的道德根源依旧现实性的存在于社会公众之中。 最后，幼女不能成为嫖宿的对象、“幼女是被害人不是卖淫女”也并非该罪被废除的正当理由。因为所谓幼女不能成为性交易的对象、不能卖淫，从规范性角度理解，其意涵应是禁止嫖宿者与幼女发生交易基础上的性关系。从整体法体系看，嫖宿妇女仅属行政违法而嫖宿幼女不仅违背了行政法更是触犯了刑法，刑法又是法益保护法，嫖宿幼女罪也是为保护幼女、谴责且以刑罚制裁嫖宿者而被创设出。废除嫖宿幼女罪，从形式上看就等于在为保护幼女所编织的法网上打开了一个漏洞。由是幼女不能成为嫖宿的对象根本是支撑嫖宿幼女罪的存在具有必要性而非应被废除的主张。

论者关于“废嫖”就等于将“幼女是被害人不是卖淫女”价值观推翻的观点也不成立。在幼女是嫖宿对象之场合，不管幼女是否事实上的自愿与其发生性关系，在法规范意义上其始终被认为是性自主权遭到侵害的被害人。因为刑法出于保护尚不具备完全性自主能力幼女之性自主权，其事实上的同意不具有法律效力。并且性交易P系中的幼女究竟是不是、应不应该被称为“卖淫女”，对于行为人与在交易基础上的性侵幼女行为应不应当被评价为嫖宿幼女罪并不重要。毕竟不管行为人与谁达成性交易协议，只要其与幼女发生性行为，就应认为其侵害了幼女的性自主权，应受刑罚制裁。并且从嫖宿幼女罪与强奸罪分离的立法模式看，似乎前罪保护的对象是被视为第三人与嫖宿者所达成的性交易协议中的交易对象的幼女，后罪保护那些直接与行为人处获取利益并与之发生性关系的幼女，前一情形中，由于幼女仅仅是交易对象而非交易主体，提供性服务的主体并非是幼女而是第三方，严格来说，“卖淫幼女”在此是一个不存在的概念，将“无”作为批判的武器，并不能真正为废除嫖宿幼女罪助力。而反倒是后一情形下，幼女虽不具有性自主能力，但幼女确实是作为主体出卖自己的性，此种情形“有”“卖淫幼女”。有论者将卖淫定义为“一种基于性自主能力并从而拥有性自主权的、为他人提供性服务的行为”，以此观点，那么不管在何种情形下，“卖淫幼女”均是不存在的概念，因而污名化幼女的罪状就纯属虚构。

车教授据此对修法而生的质疑，在嫖宿幼女罪被废除并不以污名化幼女为依据的结论之下，也就不能成立。由是组织、强迫、引诱不满14周岁幼女卖淫也并不会因此而成为僵化的不再被适用的条款。而组织、强迫卖淫罪的修正整体加大了对包括未满14周岁的未成年人的保护，而非仅仅针对已满14周岁不满18周岁的群体。

立法者所给出的粗糙的修正理由确实值得指责，其可能吸纳的民意也确实存在一定的错误，以这种错误的修正理由来质疑修法的合理性，并刻意制造刑法条文内部矛盾，同样也是错误。不过即使被普遍认可的“废嫖”理由不成立，也不能就此认为嫖宿幼女罪不能被废除。因为如果1997年《刑法》将嫖宿幼女罪名独立化确实是一种错误立法的话，那么即使今日简单粗糙的废除理由不充足、被普遍认可的废除理由不成立，这种歪打正着的非理性的修法，却恰恰是对当年错误的偏纠。事实上，嫖宿幼女罪被废除完全具有正当依据。因为不管是从法益角度还是从具体的犯罪构成要件要素以及罪量同一性所能彰显的对幼女的平等保护方面来审视，对嫖宿幼女与普通奸淫幼女应从保护幼女性自主权之相同法益立场而仅适用强奸罪犯罪构成和法定刑做出相同评价。

二、组织、强迫、引诱幼女卖淫罪与交易型强奸罪之关系

（一）显不相同的罪名关系理解

嫖宿幼女罪被废除后，在处理交易型强奸罪与相关卖淫犯罪之间关系的问题上，以幼女不能卖淫质疑修法的车浩教授主张，组织、强迫、引诱幼女卖淫者应仅构成强奸罪正犯或共犯，相关卖淫犯罪在司法上无适用余地。

而试图为修法辩护的论者则认为，“帮助行为正犯化”虽是德日论者对德日刑法立法模式于理论上的阐释，但其亦可用来说明我国刑法中的此等立法模式。如我国刑法对组织卖淫者给予协助这一依照总则共同犯罪规定亦构成组织卖淫罪的行为，设置了独立的犯罪构成和法定刑。从近年修法来看，立法者也并未放弃这种在理论上褒贬不一的立法模式，《刑法修正案（九）》将帮助他人实施网络犯罪的行为独立设罪，增设《刑法》第121条之一第2款之为恐怖活动组织、实施恐怖活动或恐怖活动培训提供招募、运送人员的帮助恐怖活动罪，就是证明。

帮助行为正犯化论者的见解是不管组织、强迫、引诱幼女卖淫之人是嫖宿者性侵幼女的帮助犯（存在犯意联络）、片面帮助犯（行为人知晓嫖宿者喜于与幼女性交，但嫖宿者并不知晓行为人知道其嫖宿的是未满14周岁幼女）、还是间接正犯（嫖宿者不知道是未满14周岁幼女），均可被视为嫖宿者“违法”行为的实施提供帮助之人，组织、强迫、引诱幼女卖淫罪也就是帮助行为正犯化的一种立法表现。

与上述两种见解均不同的论者则认为，组织、强迫、引诱幼女卖淫一行为同时触犯了强奸罪和组织、强迫、引诱幼女卖淫罪两罪，对此应按想象竞合从一重原则处理。因为组织、强迫卖淫罪与强奸罪的数罪并罚的新规定以及作为强迫卖淫罪法定刑升格条件的强奸条款的被取消，均说明组织、强迫卖淫犯罪（传播性病罪除外）所保护的，仅仅是善良风俗这一超个人法益而并不再包括性自主权、身心健康等个人法益。引诱幼女罪法定刑较低，其保护法益自始不包括幼女性自主权。行为人侵害幼女性自主权部分应由强奸罪来评价。

（二）应被质疑的组织、强迫卖淫罪法益变化观

嫖宿幼女罪与组织、强迫、引诱幼女卖淫罪的关系，不管是实务界还是学界，显不会将其作为一个需要认真对待的问题。似乎一致性的见解是，对于组织、强迫、引诱幼女卖淫者，直接适用组织、强迫、引诱幼女卖淫罪处罚即可，修法虽废除了嫖宿幼女罪，但并未使嫖宿幼女的行为无罪化，而仅仅将规制它的罪名变成了强奸罪。由是在嫖宿幼女转而由强奸罪规制的当下，以往处理嫖宿幼女罪与组织、强迫、引诱幼女卖淫罪的规则似乎不应发生变化。就此而言，帮助行为正犯化论者的观点实际正是坚守了这样的旧规则。由是将交易型强奸罪与组织、强迫、引诱幼女卖淫罪之间的关系重新解读为想象竞合的主张者，首先需要面临的质疑就是，原有规则被改变的依据是否合理？ 1.组织、强迫、引诱幼女卖淫罪也保护幼女性自主权。刑法分则第六章第八节几个相关卖淫犯罪，其法益一向被视为善良风俗（或社会风化）。性交易是受谴责的背离善良风俗的行为或许是因为其违背了性不能被当作商品来交易的禁忌，因为将性视为商品，似乎就等于将人当作商品，这侵害了社会公众的性的道德感情。但以刑罚的高度来谴责那些经由控制、支配他人来实施性交易者和充当未受他人支配、控制之性出卖者与购买者之教唆、帮助之人，而直接的自主性交易行为并不受刑法规制，这说明组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪要保护的善良风俗主要是指但并不限于上述内容。因为组织、强迫、引诱卖淫比直接自主性交易行为更有可能侵害公益和个人利益。特别是组织、强迫他人卖淫活动更容易滋生对国家的治理、社会安定以及公民权利（如人口贩卖、性病传播）破坏的负面因子，由是相较于引诱、容留、介绍行为，二者具有更严重的社会危害性。

其中就相关卖淫犯罪侵害的较为重要的个人法益而言，强迫他人（不管是否已满14周岁）卖淫的行为，侵害了该他人自愿决定是否、何时、何地与何人以交易方式为性行为的自主决定权。不管是被1979年《刑法》规定在刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，还是被1997年《刑法》设置在第六章妨害社会管理秩序罪一章中，强迫卖淫罪均承载着保护公民性自主权的任务。当行为人组织卖淫的对象是在事实上同意以交易方式与他人为性行为的幼女时，由于幼女性自主能力的欠缺，其性自主权的行使效力受到限制，行为人的行为亦被视为侵害了幼女的性自主权。

论者关于引诱幼女卖淫罪法定刑低于强奸罪，因而该罪并不包括对幼女性自主权的保护的主张，在笔者看来是不成立的。引诱幼女卖淫罪和原嫖宿幼女罪无论是法定最低刑还是最高刑，均相同。虽然学界关于嫖宿幼女罪和强奸罪的法定刑究竟孰轻孰重一直存有争议，但该罪保护幼女性自主权是一个普遍被认可的主张。而刑法为引诱幼女罪配置了与交易基础上的和幼女为性行为一样的法定刑，应认为其也是在保护幼女性自主权！而即使认为强奸罪法定刑高于嫖宿幼女罪和引诱幼女卖淫罪，也不能推导出强奸罪保护幼女性自主权，而后两罪不保护幼女的性自主权。上述论者主张像是在说法定刑较高的强奸罪保护而法定刑较强奸罪低的猥亵儿童罪不保护性自主权，但二者实际均以性自主权为保护法益！由是某罪究竟保护何种法益，与该罪法定刑高低并无关联。就同一法益而言，由于对其侵害方式的多样性以及侵害程度的不同性，为实现对其的周延性保护，犯罪化上的多类型化就十分必要。其呈现在法条中便是多个因侵害方式不同而生的多罪名的存在，为各罪所配置的法定刑高低有别，由行为对法益造成的侵害程度决定。因而强奸罪保护幼女性自主权，并不排斥其他罪名也保护幼女性自主权，法定刑较高的强奸罪保护幼女性自主权，也不排斥其他法定刑较低的罪名对幼女性自主权的保护，立法者如此配置高低不同的法定刑，因为各行为对幼女性自主权侵害程度大小有别。

2.修法并未改变组织、强迫卖淫罪对幼女性自主权的保护。笔者认为，从修法的规定并不能推导出组织、强迫卖淫罪对于性自主权的保护已经从“有”到“无”了。因为就实际并未被修正的组织卖淫罪而言，组织已满14周岁之人卖淫的，该行为并没有侵害其性自主权，其对于该类群体性自主权的保护自始是“无”，但对于未满14周岁幼女性自主权的保护仍然是“有”。刑法修正前后，若组织卖淫者对自愿卖淫的被组织者（不管是否已满14周岁）又实施了强奸行为，对该行为人均应按组织卖淫罪和强奸罪数罪并罚。并且即使依据原条款“强奸后迫使卖淫的”规定，非为迫使他人卖淫的目的而强奸该人的，也应为强奸罪所评价，行为人构成强奸罪和强迫卖淫罪两罪。从与本主题相关内容来看，修法仅仅是将原本行为人出于使他人卖淫之目而对该人实施的强奸行为由作为强迫卖淫罪的加重情节变更为受强奸罪单独评价之情形，从而使得强奸被强迫卖淫者的行为获得相同的刑法评价。

因而，此次修法是与法益变更与否无关的仅在立法技术上做出的调整。强迫卖淫罪依旧保护被强迫者的性自主权。其产生的唯一影响是使得强迫卖淫罪对于被强迫者性自主权的保护，就仅经由禁止行为人出于与第三人交易之目的而迫使其与第三人为性行为来实现，行为人强迫被其强迫卖淫者与其为性行为的，则一律适用同样以性自主权为保护法益的强奸罪来规制。如此规定，其就不仅和组织卖淫中又强奸被组织者的，要数罪并罚的评价机制相协调。而且此一处理规则，也可以真实呈现行为人行为所符合的犯罪构成要件。虽然就强奸被强迫卖淫者情形下的两罪数罪并罚因涉及同一法益而会存在些许重复评价，但其适用上的吸收、限制原则则基本可以将这种重复得以消解。

3.想象竞合处理机制制造了问题。论者从修法变化强调组织、强迫卖淫罪所保护的法益不再包括性自主权在内的个人法益的主张不仅不成立，其提出的适用想象竞合原理来解决组织、强迫、引诱幼女卖淫罪与强奸罪的罪名选择问题的方案也有失妥当。因为组织、强迫、引诱幼女卖淫罪法定最低刑是5年有期徒刑兼罚金，其高于奸罪3年有期徒刑的起刑点；组织、强迫卖淫罪法定最高刑是无期徒刑兼罚金或没收财产，引诱幼女卖淫罪法定最高刑是工5年有期徒刑兼罚金，又低于强奸罪法定刑上限――死刑。这种“轻重无序”的法定刑配置（一个是最低刑超出，一个是最高刑超出），势必会再次引发如同强奸罪和嫖宿幼女罪孰轻孰重般的持久争议。

而从论者关于引诱幼女卖淫罪法定刑低于强奸罪的主张可以看出，其比较两罪轻重的基准是法定最高刑。如若认为强奸罪是重罪，那么组织、强迫、引诱幼女卖淫行为，在罪名的选择上，组织、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪将永不会再被考虑。这一解决方案使得车浩教授产生的上述质疑成为真实的存在，即引诱幼女卖淫罪成为“死亡罪名”，刑法第358条第2款规定中的“未成年人”，不包括不满14周岁之人。若是如此，则整个刑法分则第六章第八节现有罪名，其存在的价值和必要性都会受到挑战。

一个合理得当的刑法解释，不能不顾及该解释效果对其他现有规范的影响，当其导致其他规范存在的功能性丧失或者造成被解释规范与其他规范之间的不协调，该解释方法就应被否定。由上可知，在组织、强迫、引诱幼女卖淫与强奸罪关系问题的处理上，想象竞合并不是有效的原则。 （三）可取的帮助行为正犯化理论

“共犯正犯化”概念存在的前提是将德日刑法规定的“正犯”视为亲自实施犯罪构成要件之人，而“共犯”则是对于构成要件的实施具有因果关系，但并非亲自实施构成要件之人。在这一将正犯作限制性理解而导致正犯和狭义共犯（帮助犯、教唆犯）必须区隔的狭义共犯观念下，随着实质客观标准在正犯概念上的运用，在消弭正犯与实行犯之间等号的基础上，基于刑事政策的考量，突破限制正犯之共犯从属性而造成的某些对法益侵害具有实质、重要作用的帮助、教唆行为可能不被视为犯罪或即使是犯罪但仅能获得较低的法定刑评价此一不能彰显刑罚正义性的瓶颈，正犯的外延经由为共犯设置有别于原正犯所属的构成要件的条款，赋予其独立的正犯地位的犯罪构成而被扩张。

这种具有共犯关系，但对于法益侵害只能通过实行犯来实现的共犯正犯化连同那种并“不存在共犯形态、不存在正犯行为”的仅仅为违法行为提供帮助的行为予以犯罪化的现象，典型如容留卖淫罪，其间性交易的买方与卖方（已满14周岁）并不构成任何犯罪，而容留却仅是他人卖淫这一违法行为的帮助行为，被统称为“帮助行为正犯化”。如此广义理解该概念，则组织、强迫幼女卖淫以及引诱幼女卖淫罪亦可被涵射在其外延内。组织、强迫、引诱幼女卖淫者，为嫖宿者提供了性交易行为的对象，其充当为嫖宿者直接实施强奸罪之实行行为或违法行为（不致对方是幼女）的帮助者的角色，而原可以在存在嫖宿幼女之正犯场域或嫖宿者不知幼女未满14周岁而仅为违法行为时为刑法所规制。只是在归责上要倚赖于嫖宿幼女此一正犯或违法行为的组织、强迫、引诱幼女卖淫行为却又先于且完全可以脱离前者而存在。依属共犯从属性原理则势必造成刑法对此类行为的不能及时有效予以规制的局面，因而赋予此类行为独立的刑法归责就显得必要且可行。一方面，组织、强迫、引诱幼女卖淫是先于嫖宿幼女的客观存在，具有明显的独立性和类型性特征。组织、强迫、引诱幼女卖淫的行为与直接与幼女发生的性行为的嫖宿幼女同样异态分明，具有不可替代性。前者涉及的内容本质是推动他人卖淫活动的实施，而后者涉及的内容本质是性行为。并且，已如前述，组织、强迫、引诱幼女卖淫，除涉及对幼女性自主权的侵害外，更为重要的是其本身违背了不能逾越将性作为商品，从而将人当作商品的性的道德禁忌的义务，而从刑法将并未侵害卖淫者性自主权的组织、引诱、容留、介绍卖淫行为亦犯罪化的倾向来看，将侵害了性自主权的组织、引诱、容留、介绍幼女卖淫、强迫卖淫同样融合在此立法中，说明此类犯罪与对性自主权的侵犯相比，其更为严重的侵害了性不能被交易的善良风俗的社会法益。这一特征就不仅使得重在保护性自主权的强奸罪难以对此做出充足评价，而且也使得其与侵害幼女性自主权的帮助、教唆行为明显有别且可将二者予以分离。另一方面，组织、强迫、引诱幼女卖淫潜在的对社会安定以及公民个体权利的威胁，同样已使其自身就具备了社会危害性和多于强奸对纯粹个人性自主权的法益侵害。因而为这一事实上已经具备独立性和类型性且在独立于嫖宿幼女行为外而具有的对多样性法益具有侵害可能性的行为，基于法益保护前置化立场，设置独立的犯罪构成和法定刑，同样显得必要。

对立法者而言，组织、强迫、引诱幼女卖淫行为被独立犯罪化，是因为其自身具有可苛责性，而其拥有的对嫖宿行为的帮助角色则被立法者所忽略。所谓“帮助行为正犯化”仅是一个法释义学概念，其功能便是将这种独立于被帮助行为的对于帮助行为立法化的现象给予揭示。虽然与刑法上的一般帮助行为相比，组织、强迫幼女、引诱幼女卖淫对于被帮助行为（嫖宿幼女）的附属性和依赖性程度相当低，且其行为本身的不法属性也明显有别于被帮助行为。但是法释义学上，就处理交易型强奸罪和组织、强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫罪的关系而言，借助“帮助行为正犯化”概念也是较为合适的。因为属于这一立法现象的法条与原法条之间是互斥关系，作为“正犯化”的帮助行为，只需接受“正犯化”后的法条而不再适用原法条所规定的犯罪构成的评价。于是对组织、强迫幼女、引诱幼女行为看作独立犯罪化现象的便利之处便是，性交易的买方是否明知幼女不满14周岁以及双方是否存在犯意联络，对于组织、强迫、引诱幼女卖淫行为人刑事责任的认定，就不需要被考虑和区分；实务也可以不再倚赖于嫖宿者对幼女直接实施侵害其自主权之性行为存在与否来定罪和量刑，而是径行适用正犯化后的组织、强迫、引诱幼女卖淫罪。

我国大陆地区在废除嫖宿幼女罪后关于以幼女为对象的性犯罪的立法模式并非唯一，实际如上述立法模式在我国台湾地区早于1999年就确立了。依照我国台湾地区“刑法”规定，图利使人为性交猥亵罪、图利强制使人为性交猥亵罪、引诱容留媒介未成年人性交猥亵罪属于刑法第十六章之一的妨害风化罪，而幼年男女性交、猥亵罪（包括与未成年人性交易行为）属于《刑法》第十六章之妨害性自主罪，而不管是理论还是实务，均不会主张以妨害性自主罪的与未成年人性交、猥亵罪之共犯来惩治针对未成年人实施的上述几种妨害风化行榈男形人。

三、“废嫖”宽宥了交易型猥亵幼女行为？

（一）将交易型猥亵幼女视为嫖宿幼女罪之嫖宿幼女行为产生的问题

笔者认为由嫖宿幼女罪废除后所可能引发的另一质疑就是，似乎在想要严惩嫖宿幼女行为的当下，该罪的废除却大大减轻了交易型嫖宿幼女行为的刑罚量。因为依照多数论者之主张，嫖宿幼女不仅是指与卖淫幼女发生性交的行为，也包括与卖淫幼女实施的其他性淫乱活动，如幼女以生殖器、乳房、腹股沟、口等接触刺激男性性生殖器官的行为。由于论者所言的性交就是男女两性性生殖器之“媾交”行为，因而在其之外的其他淫乱行为实际就是猥亵。所以不仅交易型的奸淫幼女行为构成嫖宿幼女罪，交易型的嫖宿幼女行为也要以该罪规制，即获得5年以上有期徒刑，并处罚金的惩处。但是嫖宿幼女罪被废除后，这种行为只能被猥亵儿童罪规制，且在不具备法定刑升格条件，即聚众或者在公共场合当众猥亵幼女或者其他情节恶劣之情形下，其仅能在5年以下有期徒刑或者拘役法定刑内被判处刑罚。如述理解嫖宿幼女行为确实会得出上述结论。真不知曾经一度认为嫖宿幼女罪是“官员特权罪”的民众在感知到此结论时会不会由“废嫖”后的集体狂欢陷入集体的沉默。 也有部分“主废派”论者以“交易型嫖宿幼女行为应构成嫖宿幼女罪而非猥亵儿童罪因而不可避免的产生一种极为奇怪的现象”为由主张废除嫖宿幼女罪。此一奇怪现象就是“当行为人实施同一种行为时，如果他不给予被害人钱物，惩罚就轻些；假如他给予被害人钱物，惩罚就重得多……”而且对于嫖宿幼男的行为由于只能以猥亵儿童罪论处，也势必产生对幼男幼女刑法保护的极不平等问题。

不废除嫖宿幼女罪会出现“主废派”部分论者所揭示的问题，而废除嫖宿幼女罪却又会导致同一行为在修法前后有如此大的法定刑差异，从而使得刑法对交易型嫖宿幼女行为给予极大宽宥这一实际又背离了国民想经由“废嫖”而重惩与幼女发生性交易行为的本意。由此看来，似乎嫖宿幼女罪废与不废均会不可避免地存在弊端，由是中国刑法在此陷入无法自圆其说的尴尬境地。只是这种尴尬情形产生的根源在于我国刑法理论及实务对于嫖宿幼女罪亦包括交易型猥亵幼女行为的解读。

（二）交易型猥亵幼女并非原嫖宿幼女罪之嫖宿幼女行为

这种解读虽契合卖淫、嫖娼之通常语义，但又极具片面性和欠妥当性，因为其忘却了历史性的看待我国刑法对于嫖宿幼女行为规制的变革，也未能考量刑法用语解释应兼顾刑法规范间的协调性此一解释技巧，更是深深背离了刑法用语解释应彰显出刑法应有的平等与公正精神之理念。

笔者认为，我国1997年《刑法》创设的嫖宿幼女罪之嫖宿幼女行为原本就应当作限缩性理解，其所规制的行为类型与我国现行刑法规制的强奸罪相同，即男女两性性生殖器之“媾交”行为。该罪之嫖宿行为自始不包括交易型猥亵幼女行为类型。“嫖客”与幼女发生交易型猥亵行为，本就构成猥亵儿童罪。唯有如此解读嫖宿幼女罪，方能圆满应对上述尴尬。因为该罪被废除并非因为其造成了如述之奇怪现象和对幼男幼女保护的极不平等，也因为宽宥化交易型猥亵幼女行为并不是该罪被废除后产生的一个结果，该类行为在该罪废除前本就为猥亵儿童罪所规制，在该罪废除后仍旧为猥亵儿童罪所规制，所以交易型猥亵幼女行为的刑罚量自始没有发生变化也就没有被降低。

做出这一解读的依据在于，1979年《刑法》仅在第139条规定了强奸罪和奸淫幼女罪此两个性侵犯罪。当时并无嫖宿幼女罪罪名的存在，对于司法实务中发生的与幼女性交易的行为，虽然刑法及相关部门法未做出明确规定，但是适用奸淫幼女罪论处没有任何的不妥。不过似乎是出于指引司法人员亦重视现实中的嫖宿幼女行为亦是犯罪行为，可依奸淫幼女罪论处之目的，1986年出台的《治安管理处罚条例》第33条第2款便规定，“嫖宿不满14岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸论处”。随后1991年出台的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款亦在此重申嫖宿不满十四岁的幼女，依照刑法关于奸淫幼女罪规定处罚。从修法文献看，“1997年修改刑法时，同年3月1日八届全国人大五次会议引发的刑法修订草案中，嫖宿幼女的行为仍按强奸定罪。但3月工3日大会主席团通过的草案则将嫖宿幼女的行为单独定罪…今后对这种行为应当定嫖宿幼女罪，不再定强奸罪。”

由此可见，在嫖宿幼女罪名独立化以前，嫖宿幼女构成奸淫幼女罪，而为立法者创设的嫖宿幼女罪之类型性行为就是属于原奸淫幼女罪之行为类型中的嫖宿幼女。由于奸淫幼女作为一类性侵犯罪，其规制的性侵方式与普通强奸已满14周岁妇女相同，即婚姻关系以外之男性强制女性与其实施的生殖器官与生殖器官相结合之“奸淫”行为，因而依照1979年《刑法》以奸淫幼女罪论处的嫖宿幼女之性行为方式自当是奸淫而非亦可是奸淫以外的其他淫乱活动。如若将后者亦涵射其中，则一者与我国以往和当下关于“奸”之用语的理解不符，二者亦会使奸淫幼女罪此一罪名与其实际规制的内容“形名不符”，三者则实质性地破坏了刑法之平等保护精神，因为非交易型的与幼女发生其他淫乱活动依照1979年《刑法》只能以流氓罪论处，即使行为人使用暴力实施这种淫乱活动，最高也只能被判处7年有期徒刑。而如若认为交易型的与幼女发生其他淫乱活动构成奸淫幼女罪，则最高可被判处死刑。因而奸淫幼女罪中的嫖宿幼女行为只能做限缩理解。而嫖宿幼女罪中的本可构成奸淫幼女罪的嫖宿幼女行为也当然属此种限缩性解释范畴。对于交易型和非交易型的与幼女发生其他淫乱活动之行为，在1997年《刑法》将1979年《刑法》所规定的流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪等罪名之后，自当属猥亵儿童罪。嫖宿幼女罪自始不包括交易型猥亵幼女行为。该罪废除之后对于原为该罪规制的嫖宿幼女行为也只是实现了向奸淫幼女型强奸罪的回归。

（三）交易型“猥亵”属于“卖淫”――基于保护提供猥亵之性服务的儿童立场的分析

出于维护善良风俗和社会风化之目的，我国刑法将组织、强迫、引诱、容留、介绍“卖淫”行为予以了犯罪化。只是对于作为各罪共同犯罪构成要件要素的“卖淫”应作何理解，我国理论和实务向来存在争议。由于卖淫的本质是交易基础上为“性行为”，而与“性”有关的行为，各国立法和理论向来将其做技术性界分，而“性交”和“猥亵”被视为性行为的两大基本类型。我国台湾地区关于妨害性自主罪章之规定便是以此两大基本性行为类型来架构的，而其所规定的类似于我国大陆地区刑法中的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的妨害社会风化罪之个别罪名，亦直接使用性交猥亵用语来表述。即所谓卖淫实际就是交易基础上“性交”和“猥亵”。并且由于其于1999年在“刑法”总则第10条第5项规定，“以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为；以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为”，此一界定整体扩大了“性交”的范围，更加强化对侵害性自主权行为的规制。虽然在此猥亵范围相对得以缩减，其对于性自主权的侵害程度趋轻，其仍被视为是“卖淫”的类型之一。

但从我国大陆地区对“卖淫”做出解释的各种版本来看，除对生殖器官与生殖器官的结合这一最为狭义的性行为是卖淫均予以认可外，理论与实务对于我国台湾地区所规定的属于“性交”的其他行为类型是否是卖淫，都存在争议。更毋庸说对其他猥亵是卖淫的肯定了。笔者认为，不管“性交”和“猥亵”内部如何此消彼长，交易基础上的性行为，均应包括此两种基本类型。一方面，在否认性是商品，性交易行为背离社会善良风俗的社会观感下，提供性服务的种类以及方式是性交还是猥亵并不重要。即使性服务的方式是猥亵，也同样轻视了交易对象的人格权，有将他人作为“商品”看待之嫌，而将卖淫单纯理解为我国传统及当前理论通常倡导的性生殖器官与生殖器官结合之奸淫行为，显不契合此类犯罪规范之目的。另一方面，组织、强迫、引诱卖淫是重罪，由是应对“卖淫”进行合目的性限缩解释的主张，也是没有道理的。从刑事政策立场看，立法者设置较重的法定刑就是为了要严惩以能够满足他人性欲为获取利益的成本的行为。在承J猥亵亦是性行为方式的当下，由于我国依旧坚守性交易行为是违法的价值观，即使诸多国家和地区已宣告卖淫行为的合法性以及组织、容留、媒介卖淫行为的无罪性，但也不能据此对性服务方式做限缩性理解。毕竟提供性服务在违法层面只有“有”和“无”之分，而不应因性服务方式的不同将部分提供性服务行为犯罪化却将部分非犯罪化。

由是，对于卖淫行为方式的界定，应作既不扩大也不缩小的理解，而不管从文意解释、体系解释、目的解释以及比较解释角度观之，将猥亵视为性服务方式之一，均是恰当的。在卖淫是非法的当下，在认定组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪之时，性服务种类和方式的区分是没有必要的，而只要其提供的是能够满足买方性欲的行为，就是卖淫。对卖淫做此解读，在现有刑法体系下，便可对将由儿童提供的猥亵方式的性交易的卖方以组织、强迫、引诱等卖淫犯罪论处。

参考文献

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